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FAQ für das Lehrernetzwerk Schweiz

A. Lehrerinnen und Lehrer

Wichtig ist zunächst: Für Arbeitsverhältnisse von Staatsangestellten, d.h. alle Lehrerinnen und Lehrer, die nicht an einer Privatschule tätig sind, gilt das öffentliche Personalrecht und nicht direkt das OR (Art. 342 Abs. 1 lit. a OR).

Massgebend sind also das kantonale Personalrecht oder allenfalls auch weitere Personalreglemente der jeweiligen (Schul-)Gemeinde. Diese verweisen bisweilen auf das private Arbeitsrecht des OR, sind aber vom OR unabhängige, eigenständige Rechtsquellen.

Zu beachten ist zudem, dass in vielen Kantonen neben dem kantonalen Personalgesetz auch spezifische Gesetze bestehen, welche den Besonderheiten des Lehrberufs Rechnung tragen (z.B. LPG/ZH, GAL/AG). Teilweise enthalten auch die kantonalen Volks- oder Mittelschulgesetze personalrechtliche Normen. Eine Einzelfallprüfung für jedes einzelne Arbeitsverhältnis ist daher unumgänglich.

In der Schweiz gilt grundsätzlich das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Mit anderen Worten kann Ihnen der Arbeitgeber beim unbefristeten Arbeitsverhältnis jederzeit unter Einhaltung der Kündigungsfrist ordentlich kündigen. Davon gibt es allerdings einige Ausnahmen. So kann Ihnen etwa während Krankheit nicht gekündigt werden (Sperrfrist); eine solche Kündigung wäre meist nichtig – wobei die Sperrfrist nicht unbeschränkt gilt. Lassen Sie sich rechtlich beraten, um Ihren konkreten Fall zu prüfen.

Eine andere Frage ist hingegen die Rechtmässigkeit der Kündigung. Im Gegensatz zum Privatrecht, welches alle Kündigungen, die nicht explizit missbräuchlich sind (z.B. Rachekündigung oder Kündigung wegen Ausübung Ihrer Grundrechte), für zulässig erklärt, fordert das öffentliche Personalrecht oft einen expliziten gesetzlichen Kündigungsgrund oder auch eine vorgängige Ansetzung einer Bewährungsfrist, bevor eine Kündigung ausgesprochen werden darf. Erfolgt eine Kündigung – abhängig vom auf Sie anwendbaren Personalrecht – ohne hinreichenden Grund oder ist sie missbräuchlich, können Sie gegen die Kündigung rechtlich vorgehen. Ist sodann Ihre Klage erfolgreich, erhalten Sie eine Entschädigungszahlung im Umfang von bis zu 6 Monatslöhnen zugesprochen. Ein Wiederanstellungsanspruch besteht aber nicht.

Kurzum: Gekündigt werden kann man ausserhalb einer gesetzlichen Sperrfrist immer. Bei missbräuchlicher Kündigung besteht aber, wie erwähnt, ein Entschädigungsanspruch.

Die fristlose Kündigung bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis per sofort als aufgelöst gilt. Sie ist im Unterschied zur ordentlichen Kündigung auch während der Sperrfrist (wie etwa einer Krankschreibung) möglich. Die Anforderungen an eine fristlose Kündigung sind allerdings sehr hoch und setzen – wenn es nicht um besonders krasse Fälle wie Diebstahl oder gar Gewalt am Arbeitsplatz geht – eine vorgängige Abmahnung voraus. Fristlose Kündigungen ohne vorgängige Abmahnung sind oftmals rechtswidrig.

Gegen eine fristlose Kündigung können Sie rechtlich vorgehen. Ist die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt (mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes, der die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht), erhalten Sie Lohnfortzahlung für die ordentliche Kündigungsfrist sowie eine Entschädigung von bis zu 6 Monatslöhnen.

Wenn immer möglich, suchen Sie das Gespräch mit dem Arbeitgeber. Denkbar ist beispielsweise eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen mit einer zu verhandelnden Lohnfortzahlung unter gleichzeitiger Freistellung. Prüfen Sie derartige Angebote immer mit einem Rechtsvertreter; unterschreiben Sie nichts voreilig.

Dies ist – neben dem Grundsatz, dass die Datenbearbeitung durch den Arbeitgeber über den Arbeitnehmer auch wirklich fürs konkrete Arbeitsverhältnis erforderlich ist – häufig mehr eine datenschutzrechtliche Frage als eine solche des „Kern“-Arbeitsrechts.

In seinen Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung besondere Lage schreibt der Bundesrat (der sich dieser Problematik offenbar bewusst ist, da auf Staatspersonal in Kantonen und Gemeinden das DSG nicht anwendbar ist), dass bei öffentlichen Arbeitsverhältnissen – und damit auch im Lehrberuf – im Einzelfall zu prüfen sei, ob eine genügende gesetzliche Grundlage zur Bearbeitung sensitiver Gesundheitsdaten bestehe. Da bislang das Personaldossier ausser Arztzeugnissen bei krankheitsbedingter Abwesenheit oftmals keine weiteren Gesundheitsdaten enthielt, fehlt entsprechend häufig auch eine Rechtsgrundlage für die Bearbeitung/Speicherung anderer Gesundheitsdaten über den Arbeitnehmer, insbesondere über dessen (arbeitsverhältnisirrelevanten) Immunitätsstatus.

Beispielsweise fordert § 8 Abs. 2 IDG/ZH im Kanton Zürich für die Bearbeitung besonderer Personendaten wie Gesundheitsdaten eine explizite, formellgesetzliche (und damit referendumsfähige) Grundlage. Eine solche besteht für das Zürcher Lehrpersonalrecht aber nicht (der Regierungsrat regelt den gesamten Zertifikatseinsatz auf Verordnungsstufe, ohne dass sich der Kantonsrat je hierzu geäussert hätte), womit das Zertifikat nicht gegen den Willen einer Lehrerin oder eines Lehrers von der Schulbehörde einverlangt werden kann.

Zudem gilt: Selbst wenn im Einzelfall eine genügende Rechtsgrundlage für den Einsatz des Zertifikats besteht, soll wo immer möglich das datenminimierte „Zertifikat light“ zur Anwendung gelangen (so auch Bundesrat und BAG in ihren eigenen Erläuterungen).

Bei obligatorischen, externen Veranstaltungen der Schule im Rahmen des Unterrichts (z.B. Kerzenziehen, Museumsbesuch) ist für die Lehrerinnen und Lehrer ein Zertifikat Pflicht – und zwar von Bundesrechts wegen (öffentlich zugängliche Innenräume) und nicht aufgrund kantonaler Bildungsmassnahmen. Dies hat zur Folge, dass für den Arbeitnehmer/den betreffenden Lehrer Kosten anfallen, welche zwingend durch den Arbeitgeber/die Schulbehörde zu tragen sind. Im Privatrecht folgt der Anspruch auf Auslagenersatz aus Art. 327a OR, im öffentlichen Personalrecht meist aus einer ähnlichen Bestimmung im kantonalen Personalgesetz oder kommunalen Personalreglement (für den Kanton Zürich insb. § 42 lit. a PG/ZH i.V.m. § 64/65 VVO/ZH i.V.m. § 2 LPG/ZH).

Von der Maskentragepflicht in Innenräumen ausgenommen ist, wer durch ein ärztliches Attest – von einer Person, die nach MedBG oder PsyG zur Berufsausübung zugelassen ist – nachweisen kann, dass er/sie aus medizinischen Gründen keine Maske tragen kann (Art. 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. b Covid-19-Verordnung besondere Lage). Ein solches ärztliches Attest ist grundsätzlich eine Urkunde des Rechtsverkehrs und darf nicht pauschal ins Blaue hinaus in Frage gestellt werden. Bei Anhaltspunkten für Missbrauch darf der Arbeitgeber, wie auch bei anderen gesundheitlichen Gründen, eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen und dieser Weisung hat der Arbeitnehmer meist nachzukommen. Ergibt jedoch selbst diese Zusatzabklärung keine klaren Beweise, dass der Maskendispens ungerechtfertigt ist, muss der Arbeitgeber diesen akzeptieren und würde ggf. sonst wegen Verletzung der Fürsorgepflicht und allfälligen Gesundheitsschäden haften (Art. 328 OR i.V.m. Art. 97 OR fürs Privatrecht, bei öffentlichem Personal meist vergleichbare Rechtsgrundlagen im kantonalen Recht; ggf. auch Staatshaftung).

Gestützt auf die aktuelle Verordnung des Zürcher Regierungsrats gilt für Lehrerinnen und Lehrer grundsätzlich eine Maskenpflicht. Davon befreit sind aber Personen, die nachweisen, dass sie ein Covid-Zertifikat haben oder an den wöchentlichen repetitiven Tests teilnehmen (§ 2 Abs. 2 lit. c sowie § 3 Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich/ZH). Zertifikat und Testteilnahme sind damit ausdrücklich gleichwertig.

Dies gilt für den Regelfall. Denn bei positiven Testresultaten oder ähnlichen Situationen muss die Schule ggf. eine temporäre Maskenpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit für alle anordnen (§ 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich/ZH). Diese harte Maskenpflicht ist aktuell Gegenstand eines vom Lehrernetzwerk unterstützten Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht Zürich, da sie teils sogar 6-Jährige zum Maskentragen verpflichtet.

Gemäss § 2 Abs. 4 und § 3 Abs. 5 V Covid-19 Bildungsbereich/ZH verpflichtet der Regierungsrat aktuell sämtliche Lehrerinnen und Lehrer mit Maskenattest zur zwingenden Teilnahme an den schulischen Tests. Auch diese Bestimmungen sind aktuell vor Verwaltungsgericht angefochten, doch gelten sie während des Verfahrens (leider) unverändert weiter.

B. Eltern

Das Schulwesen ist grundsätzlich Sache der Kantone (Art. 62 Abs. 1 BV). Damit ist primär kantonales Recht massgebend, wobei dieses meist abhängig von den Schulstufen variiert. Die meisten Kantone kennen Gesetze für die Volksschule (Primar- und Sekundarschule) sowie Mittelschulen (Gymnasien, FMS und HMS), die je eigenständige Rechtsquellen darstellen. Ebenso gibt es diverse Kantone, wo bereits der Kindergarten obligatorisch ist – hingegen auch solche, wo dieser freiwillig ist (z.B. Art. 7 Abs. 3 Schulgesetz/GR). Zudem ist auch kantonales Recht für die Voraussetzungen von kurzfristigem oder dauerhaftem Privatunterricht/Homeschooling massgebend (für den Kanton Zürich vgl. Frage 7). Dasselbe gilt auch für die Voraussetzungen zur Gründung von Privatschulen sowie Form und Umfang der zugehörigen staatlichen Aufsicht.

Wie so oft ist vor Beantwortung der eigentlichen Rechtsfragen vorab zu klären, welches Gesetz auf den jeweiligen Schulbetrieb überhaupt anwendbar ist.

Verlangen Sie möglichst umgehend eine anfechtbare Verfügung von der Schulbehörde über diesen sog. Realakt. Hierauf haben Sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung infolge der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) selbst dann Anspruch, wenn das kantonale Recht – im Gegensatz z.B. zu § 10c VRG/ZH im Kanton Zürich – keine explizite Gesetzesgrundlage für eine solche Verfügung enthält. Im Kanton Aargau ergibt sich der Anspruch beispielsweise schlicht aus der Rechtsprechung und ist allgemein anerkannt.

Beachten Sie aber, dass Sie dadurch die Quarantäne in aller Regel nicht verhindern, sondern bloss deren allfällige Rechtswidrigkeit im Nachhinein feststellen lassen können. Es braucht also (aus Zeit- und Kostengründen) einen gewissen Idealismus, welchen das Lehrernetzwerk – seinerseits auch an diversen gerichtlichen Prozessen beteiligt – sehr begrüsst. Wenden Sie sich im Bedarfsfall vorzugsweise an eine juristische Fachperson.

Auch hierbei handelt es sich grundsätzlich um Realakte, über die man theoretisch eine anfechtbare Verfügung verlangen könnte. Jedoch handelt es sich bei Platzversetzungen eher um organisatorische (oder mit Sanktionscharakter: disziplinarische) Massnahmen, welche erstens weniger intensiv als eine Quarantäne sind vom Grundrechtsaspekt her und zweitens auch oft durch die Natur des Schulbetriebs als Sonderstatusverhältnis gerechtfertigt werden können, wenn es nicht um besonders krasse Fälle geht. Genauso wie die Der Lehrer oder die Lehrerin als Staatsangestellte sich in einem Sonderstatusverhältnis befindet und gewisse organisatorische Dinge schlicht hinnehmen muss, gilt dies – weniger stark, aber im Grundsatz ebenso – auch für Schülerinnen und Schüler, solange es „nur“ um Unannehmlichkeiten geht und nicht konkrete Grundrechte (wie z.B. körperliche Integrität (Covid-Test) oder Freiheitsentzug (Quarantäne)) im eigentlichen Sinne betroffen sind.

Nicht jede emotionale Empfindlichkeit ist Staatsaufgabe und gilt es eine als Ausgrenzung empfundene Behandlung vielmehr als Chance zu sehen, fürs spätere Leben emotionale Stabilität aufzubauen. Die wirklich kritischen Denker der Menschheitsgeschichte waren ziemlich sicher nicht jene, die immer mit allen Autoritäten einverstanden waren.

Nach Art. 36 EpG ist für eine medizinische Untersuchung ohne Einwilligung einer Person ein erhärteter Ansteckungsverdacht nötig. Während also eine Ausbruchstestung grundsätzlich im Einzelfall auch obligatorisch erklärt werden könnte, ist dies bei bloss präventiven Tests klarerweise nicht der Fall. Bei letzteren braucht es immer eine Einwilligung der Erziehungsberechtigten oder des Kindes selbst.

Da eine medizinische Untersuchung in die körperliche Integrität eingreift und damit in höchstpersönliche Rechte des Kindes, darf dieses zudem nicht erst ab Volljährigkeit, sondern bereits mit Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB) eigenständig entscheiden, wobei letztere im Einzelfall und nach Tragweite des Entscheids zu bestimmen ist. Auch wenn eine fixe Altersgrenze nicht besteht, kann man doch sagen, dass jedenfalls auf Sekundarstufe ein Kind bereits eigenständig „Ja“ oder „Nein“ zu Spucktests sagen kann.

Dies ist auf Art. 2 Abs. 2 Covid-19 Verordnung besondere Lage zurückzuführen, welcher die Covid-Massnahmen im Schulbereich aus Gründen des Föderalismus vollständig in die Kompetenz der Kantone stellt. Die Kantone dürfen diesfalls weitestgehend selbständig entscheiden und sind im Lichte des Bundesrechtsvorrangs (Art. 49 Abs. 1 BV) einzig an klare Wertungen des Bundesrechts gebunden.

Aktueller Streitpunkt ist insbesondere, ob aufgrund der 12-Jahres-Altersgrenze für die Maskenpflicht auf Bundesebene die Kantone im Schulbereich auch für jüngere Kinder eine Maskenpflicht anordnen dürfen. Diese Frage werden Gerichte noch zu klären haben.

Oftmals enthält das kantonale Bildungsrecht auch Strafbestimmungen. Eine davon ist im Kanton Zürich der von Schulbehörden immer wieder zitierte § 76 VSG/ZH, welcher die Bestrafung der Eltern mit Busse (also Bagatelldelikt ohne Strafregistereintrag) erlaubt, wenn diese vorsätzlich gegen gewisse gesetzliche Elternpflichten verstossen. Ein Vorsatz entfällt jedenfalls dann, wenn die Eltern keine Schmähbriefe in die Schule schreiben, sondern das Kind schlicht und einfach aus eigenem Antrieb bzw. eigenverantwortlich keine Maske trägt oder einen Test verweigert, da es beispielsweise mit der aktuellen Situation emotional stark gefordert ist oder dergleichen. Selbstverständlich dürfen oder müssen die Eltern ihre Kinder nicht zu Dingen zwingen, welche diesen nicht behagen. Damit läuft die Drohung der Schulbehörden in sehr vielen Fällen schlicht ins Leere und bleibt eine leere Floskel. Dies scheinen auch die Schulbehörden zu wissen, da uns kaum Strafbefehle in diese Richtung bekannt sind. Wenn es aber doch soweit kommen sollte: Lassen Sie sich umgehend rechtlich beraten und erheben Sie im Zweifel Einsprache (10-Tage-Frist)!

Gemäss § 69 VSG/ZH ist der – staatlich beaufsichtigte und damit der Erfüllung der obligatorischen Schulpflicht gleichgestellte – sog. Privatunterricht im Bereich der Zürcher Volksschule zulässig, wenn er der Schulgemeinde am Wohnort sowie der Bildungsdirektion bzw. dem Volksschulamt gemeldet wird. Als Privatunterricht gilt der Unterricht in Gruppen bis zu fünf Schüler, ansonsten es sich um eine bewilligungspflichtige Privatschule handelt, die restriktiveren Voraussetzungen unterliegt (für Privatunterricht reicht eine Meldung und ist eine Bewilligung des Staates eben gerade nicht nötig). Bis zu einem Jahr kann der Privatunterricht in den erwähnten Kleingruppen überdies von Personen erteilt werden, die über keine Lehrerausbildung verfügen und damit z.B. auch von den Eltern selbst (Homeschooling im engeren Sinne). Eine amtliche Weisung sowie das entsprechende Meldeformular für den Privatunterricht im Kanton Zürich findet sich unter Spezielle Schulen | Kanton Zürich (zh.ch) (Abschnitt Privatunterricht).

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